Таким образом, первым из особых политических элементов, введенных германцами, было публичное собрание, зародыш, из которого выросли современные свободные законодательные органы; но этот зародыш следует искать в их местных, а не национальных собраниях.
Второй из этих особых элементов, которые нужно отметить, — выборная монархия. Свободные люди всех раннегерманских племен обладали, по крайней мере в какой-то момент, правом выбора своего короля. Однако во всех этих племенах тенденция столь же явно была направлена на установление преемственности по наследству. Она полностью зависела от конкретных обстоятельств каждого случая, независимо от того, выхолащивались ли выборы, существовавшие повсюду в течение длительного времени, в чистую, лишенную всякого значения формальность и в конце концов полностью исчезали, или они сохраняли жизнь и значение и в итоге признавались конституционными.
В Германии благодаря случайному обстоятельству — тому, что ни одна династия не продержалась дольше трехчетырех поколений, — сохранялся выборный принцип, пока не привел к возникновению реальной выборной монархии; но в силу другого обстоятельства — утраты самой королевской властью всего контроля над государством — этот факт не повлек за собой важных последствий для свободы. Во Франции опять-таки случайное обстоятельство — то, что на протяжении трехсот с лишним лет после избрания Капетингов на престол она не испытывала недостатка в прямых наследниках мужского пола, — привело к противоположному результату: выборный принцип полностью исчез и монархия превратилась в исключительно наследственную. В Англии монархия также со временем стала строго наследственной, и первоначальное право выбора исчезло. Однако сам принцип не полностью стерся из памяти, и позднее, хотя и без видимой связи с предыдущим принципом, вереница сомнительных преемников и смещений с трона привела к возникновению нового выборного права или, что еще важнее, к его следствию — праву народа смещать не удовлетворяющего его короля и ставить другого на его место. Подобного рода идея, хотя и определенно феодального происхождения, как видно, признавалась некоторыми, по крайней мере в соперничестве за корону между Стефаном и Матильдой в середине XII века; менее сознательно — в низложении Эдуарда II в 1327 году, более явно — в случае Ричарда II в 1399 году и в конце Йоркской династии в 1485 году, когда в обоих случаях законных наследников отстранили в пользу других претендентов. Эта идея нашла свое самое полное осознание и ясное выражение в революции 1688 года и приходе к власти Ганноверской династии в 1715 году. Эти прецеденты установили в британской конституции принцип, согласно которому государь получает право на власть с согласия народа, и это было признано правителями Ганноверской династии. Ниже мы увидим, что этот принцип имеет первостепенное значение для преобразования монархии в то, что фактически является республиканским правительством. Без четкого, прямого или косвенного, осознания этого принципа правящим государем невозможно было бы продолжить историческую династию королей во главе республики, а именно к этой цели стремятся и более-менее достигают ее все современные конституционные монархии
[63].
В данном случае и второй из первоначальных элементов свободного правительства у германцев — выборная монархия — у англосаксов развился в фундаментальный принцип современных конституций.
Третий элемент свободного правительства, возникший у германцев, — это независимая или саморазвивающаяся система права. Правовые системы всех германских народов во времена вторжения были весьма неразвитыми и в части самих законов, и в части методов их применения, однако для всех них одинаково характерен тот факт, что законы утверждались, определялись и провозглашались судами или, иными словами, самим народом, поскольку суды были публичными собраниями. Из этого неизбежно следует, что суды, создавая прецеденты, придавая обычаям общины силу закона и применяя общее мнение и чувство справедливости народа к новым делам по мере их появления, постоянно расширяли состав законов и естественным процессом роста создавали обычное или общее некоди-фицированное право — неписаный закон. Важность этой практики как элемента свободы состоит не в самом праве, которое создается подобным образом. Оно обычно бывает ненаучным и эмпирическим. Важность ее в том, что право не навязывается народу внешней силой, не провозглашается и не проводится в жизнь рядом безответственных посредников, но сам народ делает все это, а также интерпретирует, изменяет и применяет его. Эта практика продолжалась, не угасая, в государствах континентальной Европы гораздо дольше, чем любой другой из упомянутых институтов, и вместе с народными судами, в которых она выражалась, сохранила некоторые остатки свободы еще надолго после того, как эта свобода полностью исчезла из всех остальных компонентов государства. В конце Средневековья принятие римского права, а также система научной юриспруденции, развившаяся на основе этого права, практически уничтожили в континентальной Европе эти саморазвивающиеся юридические органы
[64]. Когда контроль над судами перешел в руки лиц, наученных видеть своим единственным образцом римское право, и когда новообразованные нации приняли принцип римского права Quod principi placuit legis habet vigorem («Что угодно повелителю, то имеет силу закона») и усвоили его, как родной, — см., например, французское выражение Si veut le roi, si veut la loi («Чего хочет король, того хочет закон»), — тогда народ утратил контроль над правом и вся законодательная власть сосредоточилась в руках государя. В Англии эта революция так и не произошла. Общее право продолжает развиваться все тем же естественным путем, хотя и несколько иным процессом в каждом поколении своей истории, и, как бы серьезно в какой-то момент ни менялись местные принципы после введения иноземных юридических идей и доктрин, такие перемены никогда не носили того характера, который хотя бы на время сдержал естественный рост общего права или лишил бы его независимости исполнительной и законодательной ветвей власти, которые играют важнейшую роль
[65]. В настоящее время повсюду в англосаксонском мире среди тысяч новых условий социальной и географической среды оно остается столь же активной и творческой частью национальной жизни, как и в прошлом, и одним из важнейших процессов свободного самоуправления
[66]. В Соединенных Штатах существование письменной конституции в качестве основополагающего закона, устанавливающего рамки действия национального законодательного органа, привело к чрезвычайно важному и ценному расширению этого принципа в виде наделения судов полномочием без явной санкции объявлять закон, принятый национальным законодательным органом в общем порядке, неконституционным и, следовательно, недействительным. Эта практика почти обязательно будет в той или иной форме принята британскими судами при рассмотрении актов, принятых парламентом Ирландии, если таковой будет учрежден в соответствии с имперским статутом, ограничивающим его законодательные полномочия.
