Проводятся такие мероприятия не в ходе расследования уголовных дел (это был бы обыск) и даже не при проверке сообщений о преступлениях в порядке статей 144 и 145 УПК РФ (в этом случае проводится осмотр места происшествия). Они не предусмотрены Уголовно-процессуальным кодексом и по своему правовому смыслу не предназначены для поиска чего-либо. Их цель – фиксация обстановки, подготовка к следственным действиям. Под обыск силовики их приспособили исключительно для того, чтобы обеспечить оперативным подразделениям псевдополномочия проводить непроцессуальные обыски произвольно, вне зависимости от наличия инициированных законных процедур.
В систему МВД внедрена Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, а также Перечень должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, утвержденные приказом МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199, корреспондирующие к Федеральному закону от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Для правоохранительных органов установлен разрешительный тип правового регулирования: разрешено только то, что разрешено прямо. Эти позиции подтверждены и Конституционным судом (к примеру, в Постановлении от 14 мая 2003 г. № 8-П) и Верховным (Определение от 11 апреля 2017 г. № 211-КГ16-32).
Александр Брестер, правозащитник: «Разрешительный принцип правового регулирования не имеет ровно никакого значения, когда прокурор или суд рассматривают жалобу на обследование помещения, неважно, жилого или иного, как об ОРМ. Ровно потому, что с каждым годом при ужесточении отчетности и все большей бюрократизации уголовного процесса органы уже не могут работать в рамках следствия. Им нужна свобода. И они получают ее, когда называют то, что делают, оперативным мероприятием. Наркотики и экономические дела – вот те категории, где процветает подмена настоящего, легального обыска оперативными мероприятиями. И бороться с этим очень тяжело. Предприниматели предпочитают «решать вопросы», по наркотическим делам не та категория, которая бьется или имеет ресурс, чтобы биться. А практики мало. Хотя мы можем найти, например, Постановление Президиума ВС Чувашской Республики от 20 марта 2015 г. № 44-У-19/15 и еще несколько таких примеров, в которых указано: "Поскольку обыск ("обследование помещения") по месту жительства П. проведен с нарушением требований закона ‹…› результат следует признать недопустимым доказательством ‹…› что исключает возможность его осуждения по эпизоду обнаружения и изъятия у него 1 ноября 2012 г. 121,5 грамма марихуаны"».
Единственная императивно сконструированная позиция Верховного суда на этот счет содержится в кассационном определении от 9 января 2013 г. (№ 45-012-77), упомянутом в предыдущей главе.
Судебная коллегия по уголовным делам отменила приговор Свердловского областного суда в отношении Р. и К. по части 3 статьи 30, пункту «а» части 3 статьи 228 УК РФ и прекратила производство по делу за отсутствием в деянии состава преступления (пункт 2 части 1 статьи 24 УПК РФ). Из материалов дела следует, что 27 апреля 2010 г. сотрудники УФСКН на основании постановления судьи в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»1(далее – Закон об ОРД) провели обследование жилых помещений Р. и К. Данное ОРМ проводилось с участием понятых и с составлением процессуальных документов по его результатам. В ходе него обнаружили и изъяли 2,99 г маковой соломы.
В тот же день и в том же порядке сотрудники УФСКН провели обследование жилого помещения Р. В квартире у нее обнаружен и изъят 31 г маковой соломы.
Согласия на проникновение в жилище от указанных лиц получено не было. Между тем по смыслу статьи 2, пункта 8 части 1 статьи 6 Закона об ОРД во взаимосвязи со статьей 9 этого закона обследование жилища осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Фактически в жилых помещениях К. и Р. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных статьей 182 УПК РФ. Полученные в результате этих ОРМ доказательства Верховный суд признал недопустимыми.
Этим определением, казалось бы, была поставлена точка: так нельзя. Но аналогичных решений на уровне Верховного суда более не найти, хотя обратных по правовой сути, развязывающих руки силовикам, масса.
Знаковое дело ЕСПЧ по этому вопросу – Avanesyan v. Russiа. Оценивая попытку государства прикрыть обыск непроцессуальными действиями, суд отметил, что по способу осуществления и практическим последствиям данное обследование ничем не отличалось от обыска, что означает, что все необходимые гарантии должны быть обеспечены. Гарантии же заключаются в соблюдении уголовно-процессуальных алгоритмов; отыскивать что-либо во время ОРМ недопустимо, закон не предусматривает таких полномочий органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в рамках дел оперативного учета.
Конституционный суд отметился некоторыми определениями, однако изложенные в них позиции, к сожалению, не нашли системной имплементации в судебном правоприменении.
Определение КС от 1 декабря 1999 г. № 211-О: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК.
Определение КС от 4 февраля 1999 г. № 18-О: ОРД и оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия. Результаты ОРМ – не доказательства, а лишь сведения об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона об ОРД, могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.
Определение КС от 19 февраля 2009 г. № 114-О-О: статья 8 закона об ОРД определяет лишь условия проведения ОРМ и не затрагивает вопросы изъятия личного имущества граждан. Эти вопросы регулируются другими законодательными актами. Таким образом, гласное обследование не следует смешивать с уголовно-процессуальным обыском либо административным досмотром. Они имеют свои основания, процедуру и порядок фиксации.
Определение КС от 20 ноября 2014 г. № 2557-О: закон об ОРД не регламентирует уголовно-процессуальные правоотношения, а потому он не регламентирует и отношения, связанные с получением, проверкой и оценкой доказательств.
Определение КС от 15 июля 2008 г. № 460-О-О: лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ограничивающие его конституционные права, вправе обжаловать не только действия оперативников, но и судебное решение о разрешении указанных мероприятий. Постановление судьи можно обжаловать в вышестоящем суде в кассационном порядке. В том же порядке на судебное решение может быть подано кассационное представление прокурора.
