по договору об ипотеке;
по обеспеченному ипотекой обязательству (основному обязательству).
Лицо, которому переданы права по договору об ипотеке, становится на место прежнего залогодержателя по этому договору.
Передача прав по закладной совершается путем совершения отметки о новом владельце на закладной и влечет последствия уступки требований (цессии). В отметке должны быть точно и полно указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи.
Залог закладной осуществляется по договору о залоге закладной без передачи или с передачей закладной лицу, которое станет залогодержателем закладной в обеспечение обязательства по кредитному договору или иного обязательства, возникшего между этим лицом и залогодержателем, первоначально названным в закладной, либо ее иным законным владельцем (ипотечным залогодержателем).
Залогодержатель закладной, получающий ее при заключении договора о залоге закладной, имеет право (ст. 49 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»):
обратить взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном статьей 349 ГК РФ;
передать права по закладной в порядке, на условиях и с последствиями, установленными статьей 48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)»;
если ипотечный залогодержатель осуществит на закладной специальную залоговую надпись, то залогодержатель закладной вправе по истечении определенного срока продать закладную с тем, чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства.
Итак, держатель закладной имеет право продать ее любому инвестору. В этом случае заемщик будет нести обязательства уже не перед кредитором, а перед инвестором. Соответственно, инвестор затем может проделать такую же операцию.
В сфере жилой недвижимости существенным препятствием для ликвидности как жилых домов, квартир, так и закладных на них служат антиконституционные положения о регистрации граждан по месту жительства, принятые в ряде субъектов Федерации.
Если закладная будет ликвидной и станет обладать инвестиционными свойствами, то это повысит на нее спрос и даст развитие вторичному рынку ипотечных ценных бумаг, а следовательно, повлияет на рост интереса к ипотечным кредитам. Но чтобы быть ликвидной, закладная должна быть стандартизированной по форме и содержанию (в том числе по реквизитам и ценам) и выпускаться в больших объемах, что позволит инвестору избежать расчетов кредитного риска отдельно по каждой закладной. Заметим, что закладная относится к традиционно малорискованным инструментам инвестиций.
К примеру, в США система вторичного ипотечного рынка действует следующим образом. Банк выдает ипотечный кредит, а затем продает его специализированной организации – кондуиту. Кондуит, собрав пул однотипных кредитов, формирует на его основе производную от закладной эмиссионную ценную бумагу – MBS (Mortgage Backed Security) и продает ее инвесторам, добавив свою гарантию своевременной выплаты процентов и основной суммы долга. Таким образом, каждый инвестор, купив MBS как стандартизированную ценную бумагу, покупает долю каждого из этих кредитов
[24].
6. Поручительство
Договор поручительства
По договору поручительства (ст. 361–367 ГК РФ) поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Отношения по поручительству требуют соблюдения ряда необходимых требований, а именно:
договор поручительства должен быть заключен в письменной форме;
предмет договора – обязательство, в отношении которого дано поручительство;
денежная сумма, в пределах которой поручитель несет ответственность;
если договор поручительства заключается направлением поручителем кредитору гарантийного письма, то договор считается заключенным с того момента, когда поручитель получит от кредитора акцепт (в письменном виде письмо, телеграмму и т. д.);
договор поручительства считается заключенным, когда в договоре между кредитором и должником имеется ссылка на гарантийное письмо. В данном случае акцептом станут конклюдентные действия кредитора (заключение кредитного договора и выдача кредита).
Рассмотрим, какие существуют варианты обязательств поручителя:
полное или частичное поручительство, т. е. поручитель может регулировать объем своей ответственности и отвечать за исполнение обязательства должником полностью или в части;
солидарное (кредитор вправе предъявить требование или к поручителю, или к должнику, или к обоим одновременно) и дополнительное (кредитор вначале обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство – к поручителю);
сопоручительство, т. е. поручители действуют совместно относительно одного должника и по Гражданскому кодексу РФ несут ответственность солидарно, но могут в договорном порядке установить ее в долях;
поручительство по существующему требованию и поручительство по требованию, которое возникнет в будущем.
Рекомендация по использованию гарантийного письма
Многие считают гарантийное письмо гарантией исполнения обязательств. Является ли гарантийное письмо гарантией исполнения обязательства? Термин «гарантийное письмо» не используется в Гражданском кодексе РФ. Есть термин «банковская гарантия», но нормы закона о банковской гарантии не распространяются на отношения без участия банка. В случае составления такого «гарантийного письма» (без участия банков) приходится анализировать его текст и условия составления (выдачи) на предмет возможности регулирования нормами Гражданского кодекса РФ о поручительстве. Судебная практика по данному вопросу разнообразная, принятие судом гарантийного письма как договора поручительства или непринятие зависит от текста документа, переписки сторон, позиций сторон по делу.
В такой ситуации целесообразно составить сразу договор поручительства.
Есть еще один аспект поручительства. Поручительство – это подтверждение дружбы и проявление поддержки. Дружба может оказаться весомее, чем риск, и тогда поручитель заплатит за должника и, скорее всего, прежние отношения не устоят. Как выйти из такой щекотливой ситуации?
ПРИМЕР
Диалог Бахарева и Ляховского – героев романа Д.Н. Мамина-Сибиряка «Приваловские миллионы», где кредитор Ляховский проводит «мастер-класс» по отказу от выдачи поручительства и сохранению дружественных отношений.
«– Позвольте, Василий Назарыч, – предупредил Ляховский гостя. – Если Вы рассчитываете на мой кредит, – у меня ничего нет в настоящую минуту… Даю Вам честное слово!
