Общетеоретические аспекты обычая получили исследование в работе Л. Г. Свечниковой
[211]. Обычаи воплощают в себе общественный опыт, закрепляя то, что сложилось в результате длительной практики в рамках определенной социальной общности. Обычаи отражают разнообразие жизнедеятельности людей, определяемое спецификой различных условий их жизни.
Признаки обычая:
– складывается стихийно;
– детализированность предписаний – содержат в себе подробное описание поведения;
– форма фиксации – привычка, поведенческая традиция;
– в отличие от права или морали обычаи предполагают не согласование поведения с предписанными требованиями, а его воспроизведение в устоявшемся варианте.
Разновидностью обычая выступает традиция. Но если обычай всегда складывается стихийно, то традиция может устанавливаться сознательно (например, профессиональные традиции).
Связь обычая с правом:
1. Является одной из форм формирования права – древнейшее право во многом возникало из обычаев. Официально признаваясь государством путем санкционирования (придания обычаю общеобязательной силы), нормы обычаев трансформировались в нормы обычного права (Русская, правда, Салическая, правда и т. д.). В настоящее время обычное право функционирует наравне с нормами права в правовых системах традиционно-общинного типа;
2. Право может поддерживать социально значимые обычаи, стимулировать их осуществление (торжественная регистрация брака, присяга должностных лиц государства);
3. Право может запрещать социально вредные обычаи;
4. Право может относиться нейтрально к обычаям, не имеющим социально ценного или социально вредного характера (например, празднование дня рождения).
Общие черты нормы права и обычая:
– Являются общеобязательными правилами поведения людей.
– Рассчитаны на многоразовое применение.
– Неперсонифицированы – обращены к неопределенному кругу субъектов.
Не все обычаи составляют право (правовой обычай), а только те обычаи, которые одобрены (санкционированы) государством становятся формой выражения права (источником права). Следует отметить, что в исторической литературе и специальных исследованиях учёных о Волжской Болгарии какие-либо различия между обычаем и правовым обычаем не проводятся. К примеру, договор относят к обычаю, что совершенно неверно. Это объяснимо, поскольку эти труды, несмотря на научную и историческую ценность, абсолютно в большинстве случаев они написаны лицами, далеких от юриспруденции. Поэтому, ими допускается глубоко ошибочное представление о государстве как опреденную территорию, а не политико-территориальную организацию публичной власти. Отсюда следующая ошибка – время падения Волжской Болгарии связывают с завоеванием Иваном Грозным 1552 году Казанского ханства. Однако, Казанское ханство не являлось преемником государства Волжской Болгарии, она создана на осколках государства Золотая Орда. Ликвидация государства определяется моментом уничтожения публичной власти и подчинении территории другому государству. В отношении государства Волжская Болгария это случилось в 1236 году после разгрома публичной власти (органов власти и управления, принуждения, вооруженных сил) и включения территорию государства Волжской Болгарии со всеми его поданными в качестве территориальной единицы государства Золотая Орда. Эта территория была названа Болгарским улусом только потому, чтобы идентифицировать её от других территорий Золотой Орды (это, если перенести на сегодняшние реалии России для сравнения, – «Болгарский улус» наименование территории района, и в никоем случае Болгарский улус не являлся государством либо вассалом Золотой Орды). В отличие от Волжской Болгарии, русские княжества сохранили государственность, хотя и в форме вассальной зависимости от Золотой Орды, поскольку за ними были сохранены все институты государства, включая и вооруженные силы. С уничтожением государства Волжской Болгарии исчезло право государства, оно было заменено на право Золотой Орды.
Когда обычай берет под свою защиту государство, обычай превращается в правовой источник, норму обычного права. На более высокой стадии развития юридического быта и юридической техники источником права становится закон в широком смысле слова. Это могут быть разнообразные по форме нормы права, но их общим признаком является то, что они принимаются компетентным органом, а не заимствуются из обычая или практики
[212]. Норма права – это нормативная, системная, общеобязательная, формально определенная, установленная компетентным субъектом, обеспечиваемая принудительной силой государства, правилом поведения, представительно обязывающего характера.
Различие права (правового обычая) и обычая:
Для понимания процессов правообразования необходимо обратиться к понятию источника права (форма права), как к форме выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, его формирование и изменение.
На заре возникновения государств Волжская Болгария основным источником права являлся правовой обычай, некоторые из которых имели очень древнюю историю и складывались ещё во времена родообщинного строя. Некоторые из обычаев были одобрены на государственном уровне (царем), после чего они были общеобязательными правилами для всех поданных государства Волжская Болгария, то есть стали правовыми обычаями. Правовые обычаи в случае их неисполнения кем-либо поданных к ним применялись меры принуждения. Правовые обычаи регулировали отношения, возникающие в ходе товарного оборота, семейных и наследственных дела и т. д., то есть фактически ими регулировались все стороны общественных отношений в государстве. Следует согласиться с утверждениями Мухамадеева А. Р. о том, что обычное право волжских болгар сформировалось в Среднем Поволжье по мере становления государства из разношерстных племен болгарского сообщества. На новой родине древнетюркские нормы обычного права в основном остались теми же, другие видоизменились и дополнились. Развитие права волжских болгар это – длительный процесс, датируемый как минимум с образования государства азиатских гуннов (хунну), обозримое начало которого приходится на период с III в. до н. э. до I в. н. э. Дальнейшее его формирование происходит в период древнетюркских каганатов. Несмотря на общие корни и схожие с другими тюркскими народами правовые обычаи, начало образования системы собственно волжско-болгарских норм обычного права предлагается определить с 1-й трети VII в., когда в Приазовье и Западном Предкавказье в процессе распада Западного Тюркского каганата в Восточной Европе появились новые государственные объединения – Приазовская Болгария и Хазарский каганат. С этого периода, на, наш взгляд, можно начать отсчет некоторого обособления болгарского обычного права, особенно в сфере государственно-правовых взаимоотношений. Как итог – формирование в Среднем Поволжье у волжских болгар собственной правовой системы, основанной на древнетюркских традициях, но, с элементами, характерных только для этого сообщества и применяемых только на данной территории. Это объясняется следующими причинами. Во-первых, нет совершенно одинаковых норм обычного права даже у тесно взаимодействующих между собой соседних или родственных народов. На Кавказе, например, не имеется такой правовой системы, которая претендовала бы на всеобщее признание, несмотря на многовековое тесное соседство, а порой и близкое родство
[213].
